Contencioso Societário, Planejamento Patrimonial Sucessório Abusivo e Fraude a Credores, por Eduardo Machado de Assis Berni
O planejamento patrimonial sucessório é legítimo como instrumento de bem organizar o patrimônio familiar ou mesmo uma atividade empresária operacional para viabilizar futura sucessão ou sucessão antecipada em vida.
O instituto possui inúmeras ferramentas, dentre elas a holding patrimonial ou pura como a mais difundida, sendo, também, aquela que possui a maior incidência de contencioso societário quando constatado o planejamento para fins de proteção patrimonial (a blindagem patrimonial).
A proteção patrimonial é instrumento legítimo de alocação de riscos quando se organiza o patrimônio, em tempos não de insolvência, para afetar determinados ativos a uma atividade operacional de risco e outros ativos a uma atividade de não risco, separando-os em diferentes pessoas jurídicas.
O agente econômico não possui a obrigação de alocar todos os seus ativos em um mesmo empreendimento, e, uma vez que a regra geral é de que o patrimônio presente e futuro é a garantia dos credores, há transparência nas relações de que determinados ativos respondem por determinada operação.
Aliás, é desaconselhável que o agente econômico venha a alocar todo o patrimônio ou grande parte do patrimônio em uma mesma pessoa jurídica. Então, segregar qual patrimônio responde por qual atividade é medida jurídica e legítima.
Ao lado do planejamento patrimonial, também pode ser observado o planejamento sucessório como meio de antecipar, em vida, a passagem dos bens, como meio de governança e também de planejamento tributário.
Nesse contexto, o contencioso societário não tem sido indiferente às hipóteses de incidente de desconsideração de personalidade jurídica em face de Holding Patrimonial e empresas operacionais do mesmo grupo familiar, estabelecendo responsabilidade direta ou subsidiária quando constatado abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial na forma de ocultação de patrimônio.
O planejamento patrimonial sucessório pode ter por objetivo central a constituição de uma sociedade com o único objetivo de reunir e organizar bens familiares do patriarca para viabilizar ou antecipar a sucessão a seus filhos.
A data em que constituída a sociedade e a data em que doadas as quotas aos descendentes é o ponto central, sendo que o afastamento do denominado planejamento patrimonial sucessório abusivo requer preexistência patrimonial e societária em face de débitos e até mesmo do ajuizamento da ação que venha a ensejar uma execução frustrada.
O planejamento patrimonial sucessório abusivo pode ser atacado via desconsideração inversa da personalidade jurídica, afastando-se a autonomia patrimonial da sociedade, de modo que o patrimônio da sociedade passa a responder por obrigações do sócio, sobretudo nas hipóteses em que o mesmo for controlador.
Não são incomuns as hipóteses em que o patriarca em condição de insolvência (insuficiência patrimonial para responder por débitos e frustração da busca de bens nos autos da execução, inviabilizando a satisfação do débito) venha a transferir seus bens a herdeiros, confundindo-se o legítimo interesse em antecipar a sucessão com o ilegítimo interesse de ocultar patrimônio de seus credores.
Como consequência prática do reconhecimento de abuso de personalidade pelo desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial decorre a inclusão de terceiro no polo passivo de uma execução, ainda que esse terceiro não possua nenhuma relação com os fatos que ensejaram o ajuizamento da ação, pois sua relação será no campo estritamente patrimonial.
Como dito, em regra, o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações (Código de Processo Civil, Artigo 789), havendo a possibilidade excepcional de que a constrição de bens venha a atingir um terceiro quando não for possível localizar bens em nome da devedora por força de esvaziamento patrimonial.
Portanto, em hipóteses em que o sócio original, aquele que integralizou seu patrimônio em pessoa jurídica cujas quotas foram posteriormente transferidas, sobretudo através de doação a descendentes, e que, uma vez demandado, deixa de efetuar indicação de bens ainda restantes em seu patrimônio para liquidação do débito, há forte risco de formação de contencioso societário de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
O abuso da personalidade jurídica da empresa criada pelo patriarca pode ser reconhecido mesmo em hipóteses nas quais a holding patrimonial para a qual foi transferido o patrimônio pessoal foi criada antes da propositura de ações, mas após vencimento da dívida.
O propósito negocial de constituir uma holding patrimonial com o objetivo de reunir e organizar bens familiares pode ser forte evidência de confusão entre o patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios quando observada dívida preexistente e, sobretudo, ausência de uma efetiva separação entre o patrimônio do patriarca integralizador e o da pessoa jurídica, quando se mantém no uso e gozo dos bens.
A denominada blindagem patrimonial pode ser um legítimo instrumento de segregação de riscos quando efetuada em tempo no qual o patrimonialista não ostenta estado de insolvência, buscando apenas segregar ativos operacionais de ativos patrimoniais, promovendo, secundariamente, a sucessão em benefício de seus herdeiros.
Contudo, é comum no universo do contencioso atos nos quais o devedor, executado ou não, mas com dívidas já vencidas, reverta todo o seu patrimônio a uma sociedade, passando a deter 99% do capital social para, ato seguinte, retirar-se da sociedade, deixando como únicos sócios seus dois filhos, mesmo menores, mediante doação da integralidade de suas cotas sociais a título de adiantamento de legítima.
Nessas hipóteses, o contencioso societário tem observado o reconhecimento judicial de invalidade do ato por reputá-lo como uma blindagem patrimonial do devedor, executada como meio de evitar que seu patrimônio pessoal fosse atingido por dívidas, de modo que se desconsidera a personalidade jurídica da empresa que passou a ser a titular dos bens por entender que sua constituição o foi em abuso da personalidade jurídica, passando a holding patrimonial a figurar no polo passivo da execução.
