Contencioso Societário: A tutela societária ao cônjuge do sócio, por Eduardo Machado de Assis Berni
O pagamento dos dividendos da empresa pode ter de ser pago à pessoa do não sócio nas hipóteses do cônjuge do sócio, em estado de separação, como ao credor do sócio, assim como ao usufrutuário das quotas.
A instrumentalização desse direito possui contornos complexos, sobretudo quando se está tutelando o direito do ex-cônjuge do sócio, sendo cabível, dentre outras medidas, o ajuizamento de ação de cobrança movida em face do ex-cônjuge sócio em face dos dividendos que recebeu, com exclusividade, em face de ser o único titular, para fins registrais, de quotas de sociedade empresária ou não empresária que foram objeto de partilha quando do divórcio das partes.
A partir da partilha, sem dúvida, o ex-cônjuge não sócio passa, a depender do regime de bens, da data e da forma de aquisição das quotas, a ter direito a 50% dos dividendos pagos ao ex-cônjuge sócio.
A ação de cobrança seria um instrumento cabível para tutelar o direito de propriedade reconhecido em partilha de bens do extinto casal que possuía, em mancomunhão, quotas no capital de sociedade, mas cujo registro se encontrava em nome de apenas um dos cônjuges, que, pela condição de sócio, auferiu sozinho os dividendos distribuídos pela socsociedade.
De outra parte, o entendimento de que a ação de cobrança não seria mais um instrumento, mas o único cabível, se funda no pressuposto de que o ex-cônjuge do sócio não poderia perceber diretamente os dividendos, visto que não ostentaria a condição de sócio.
Com a devida vênia ao entendimento jurisprudencial nesse sentido, há que se reconhecer não ter conferido a melhor leitura ao artigo 1.027 do Código Civil (“os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade”).
Com efeito, não há na lei qualquer disposição no sentido de que, não tendo o cônjuge do sócio ingressado na sociedade, mas tendo reconhecida sua meação, seria apenas do ex-cônjuge sócio a legitimidade passiva para que seja exercida a busca dos direitos patrimoniais, faltando legitimidade para acionar a sociedade, incluindo-se o direito à prestação de contas.
Se não bastasse, dizer que o cônjuge do sócio não possui tutela específica em face da sociedade e dos sócios é negar existência ao parágrafo único do artigo 600 do CPC, segundo o qual “o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio”. Com efeito, se a lei processual reconhece sua legitimidade ativa para a ação de dissolução parcial de sociedade, é porque há relação jurídica tutelada.
No mesmo sentido, a lei processual também confere legitimidade ao credor do sócio, pois, sendo as ações e quotas de sociedades simples e empresárias bens que podem ser objeto de penhora, há o mecanismo legal para que a sociedade apresente balanço especial para que se conheça o valor econômico dos bens, a aquisição das quotas ou ações penhoradas aos demais sócios, para que exerçam o direito de preferência ou, não o fazendo, a liquidação das quotas, que também pode ser evitada mediante aquisição pela sociedade das suas próprias quotas (art. 861 do CPC).
Ademais, o entendimento de que o ex-cônjuge seria apenas “sócio do sócio” com situação jurídica similar ao condômino dos direitos patrimoniais das quotas não encontra amparo no instituto da mancomunhão.
Enquanto houver casamento e houver mancomunhão, não há parte de qualquer um dos cônjuges no patrimônio comum, havendo um todo unitário, de modo que parte sobre esse todo só decorrerá de efetiva partilha.
Nesse aspecto, não se confunde com o instituto do condomínio, no qual duas ou mais pessoas podem ser coproprietárias de um mesmo bem, detendo, cada qual, propriedade sobre uma fração daquele bem, cada titular tendo seu direito de propriedade, cuja fração pode ser penhorada, alienada, doada etc.
No condomínio as relações são autônomas, tendo disponibilidade sobre a fração, dois direitos reais de propriedade sobre o mesmo bem, cada um podendo livremente dispor. Na mancomunhão, há duas pessoas com uma relação de propriedade sobre a mesma coisa.
Ora, não seguiria a melhor técnica a utilização de condomínio de quotas entre cônjuges, pois não pode haver condomínio de quotas porque já há mancomunhão.
Na mancomunhão, o bem é um e apenas um direito de propriedade. Em se tratando de imóvel, o cônjuge não pode vender a sua parte porque não tem sua parte, a parte só ocorre na partilha, que depende da morte ou do divórcio.
Nesse sentido, basta observar que mesmo o cônjuge não sócio deve participar do ato de doação das quotas, sob pena de invalidade (art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação).
A regra legal demonstra que o cônjuge pode não ser sócio, mas é proprietário das quotas com o sócio, sendo que o ato da doação é um ato do casal.
O entendimento que veda ampla e irrestrita tutela judicial ao cônjuge confunde o significado e o alcance da unicidade registral, pois a propriedade das quotas é do casal, ainda que o registro das quotas esteja somente em nome de um dos cônjuges.
Nesse sentido, a lei é clara ao definir que, no momento de doar, ato comum no planejamento sucessório, será o casal quem doa as quotas.
Mas a lei é realmente confusa na tutela desse direito, tanto que o ato de venda das quotas sociais não possui obrigatoriedade da outorga do cônjuge, como há na venda de um imóvel, que melhor tutela o instituto da mancomunhão, pois, sendo um bem comum, não seria mera anuência, mas verdadeira transmitância.
Aliás, é necessário que se abra um importante parêntese para tratar do risco que a superproteção conferida somente aos bens imóveis produz em projetos de planejamento patrimonial sucessório.
Como, infelizmente, a tutela prevista para os bens imóveis não é a mesma para os bens móveis, nos quais se incluem as quotas sociais, e considerando que a lei ainda traz limitação de sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória (art. 977 do CC), há risco à mancomunhão na pejotização de patrimônio imobiliário, pois os imóveis cuja alienação demandaria ato do casal podem ser, uma vez integralizados pelo casal em uma sociedade, livremente alienados pela deliberação exclusiva do cônjuge sócio, colocando o cônjuge não sócio em uma posição de maior fragilidade da que antes dispunha.
Nesse sentido, para conferir maior segurança jurídica ao cônjuge não sócio em operações de planejamento sucessório, é recomendável que, quando de sua necessária anuência na pejotização de patrimônio imobiliário, imponha a condição de ostentar a posição de administrador vitalício da sociedade, ainda que não sócio, status que só poderá ser alterado com autorização judicial, consoante previsão específica em cláusula expressa.
Recomenda-se, ademais, previsão específica no sentido de que a alienação de bens ou quotas da sociedade seja feita com administração conjuntiva, assinada pelos dois administradores, protegendo-se o cônjuge que não é sócio.
De qualquer sorte, ainda que a lei confira maior proteção aos bens imóveis, não há como se afastar do princípio de que as quotas da sociedade são do casal, ainda que estejam em nome de apenas um dos cônjuges, pois o bem quota é da mancomunhão.
Mesmo nos casos em que a lei admite a sociedade entre os cônjuges, quando casados no regime da comunhão parcial, por exemplo, pouco importa se um cônjuge tem 90% do capital social e o outro apenas 10%, pois haverá mancomunhão em 50/50 das quotas, não sendo relevante, para fins de direito de propriedade, o registro.
É nesse ponto que precedentes jurisprudenciais que vedam a tutela legal do cônjuge não sócio diretamente contra a empresa ou contra os demais sócios se mostram equivocados, pois acabam por partir do pressuposto de que o registro societário seria de maior relevância do que o direito de propriedade, o que não é.
Como visto, se na hora da doação das quotas, ambos os cônjuges são doadores, ainda que estejam as quotas registradas em nome de apenas um, há reconhecimento legal de que o direito de propriedade predomina, sendo que o registro deve apenas delimitar a competência do órgão registrador, pois, para a junta comercial, por exemplo, só se mostra relevante a condição de sócio na análise da transferência de quotas sociais, sendo que, sob o aspecto legal, o correto é que também o cônjuge não sócio integre o ato societário de doação, na condição de mancomunhão das quotas.
Por fim, o período no qual os dividendos devem ser divididos é relevante, pois o direito à metade dos dividendos recebidos pelo ex-cônjuge sócio deve compreender a data da separação de fato até a data em que houver o pagamento do valor das quotas, sendo hipótese de obrigações de trato sucessivo, não sendo necessário o ajuizamento de uma nova ação de cobrança para dividendos pagos após o seu ajuizamento.
