A distribuição desproporcional é admitida tanto nas sociedades por ações como nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, com o diferencial de que, na segunda, pode ser instrumentalizada por cláusula contratual, conferindo maior flexibilidade ao ato, ao passo que, nas sociedades por ações, será necessária a criação de ações preferenciais, devendo constar no estatuto e estar atrelada a uma classe específica de ações.
Em regra, o pró-labore é devido ao sócio que atua na administração ou presta serviços em prol da sociedade (na realização de seu objeto social), havendo, portanto, estrita vinculação ao trabalho efetivo, sendo a remuneração desse trabalho.
Desta forma, o sócio é remunerado por dividendos, que podem ou não ser desproporcionais, ao passo que aquele que labora para a sociedade, seja administrador ou não, será remunerado por pró-labore.
A permissão e a previsão de distribuição desproporcional devem constar no contrato social, ao passo que o critério pode ser estabelecido em atas ou acordo de sócios. Aliado a esses dois critérios (contrato social + ata ou acordo de sócios), a legalidade do ato também pressupõe apuração contábil de forma regular e a condição de sócio do beneficiário.
No aspecto exclusivamente societário, a distribuição desproporcional dos dividendos pode ensejar a formação de contencioso em hipóteses de abuso de direito, quando, por deliberação da maioria, sejam eleitos critérios subjetivos que alterem a equação econômico-financeira do contrato de sociedade e quando implicar na exclusão de um sócio, totalmente, da participação nos lucros (artigo 1.008 do CC).
Deliberação social no sentido de que os dividendos sejam pagos proporcionalmente ao trabalho realizado na empresa, e não em razão das cotas sociais, não é ilegítima sob o aspecto exclusivamente societário, eis que a distribuição desproporcional de dividendos possui expressa previsão legal (art. 1.007 do CC).
Com efeito, de um lado, é inválida cláusula que exclua o sócio da participação das perdas e lucros (art. 1.008 CC); e, de outro, é válida a cláusula que distribui os lucros mediante critérios distintos da participação social (art. 1.007 CC).
Forma-se o contencioso societário quando a permissão legal de distribuição desproporcional de dividendos resta caracterizada como manobra de supressão do direito de qualquer sócio de receber dividendos advindos do lucro da sociedade.
Nesse sentido, como medida preventiva ao contencioso societário, faz-se necessário estabelecer, sobretudo em acordo de sócios, qual a métrica financeira que justifica uma distribuição desproporcional de dividendos.
Na prática forense, não é incomum a hipótese em que os sócios deliberem, mesmo em contrato social (quando não há a necessária unanimidade para conferir caráter vinculante ao acordo de sócios), que os dividendos não sejam proporcionais às cotas de cada sócio, mas aos dias de trabalho na empresa.
É claro que essa métrica possui melhor fundamentação para as sociedades profissionais (médicos, advogados, engenheiros) e também para aquelas que se dedicam à atividade de consultoria, de uma forma mais ampla, fora das profissões legalmente regulamentadas, e ainda que utilizem o tipo societário de sociedade por quotas de responsabilidade limitada (LTDA), e ainda que se considerem sociedades empresárias devidamente registradas na Junta Comercial.
Ou seja, em casos em que o atendimento do objeto social da sociedade não dependa, predominantemente, do capital, mas da atuação direta de seus sócios (atividade-fim é prestada diretamente pelos quotistas), a métrica de dias trabalhados por cada sócio para a distribuição desproporcional dos dividendos estaria mais bem fundamentada sob o aspecto societário, pois ainda há a questão tributária.
Em contrapartida, em sociedades empresariais calcadas no capital, a mesma métrica pode ser judicialmente questionada pelo sócio que, em decorrência da deliberação da maioria, deixa de receber dividendos de acordo com sua participação no capital social.
Portanto, o contencioso societário envolvendo a legalidade de estipulação dos sócios no sentido de que os dividendos não sejam proporcionais às cotas de cada sócio, mas sim aos dias de trabalho na empresa, deve analisar, caso a caso, a natureza da sociedade (capital social x prestação de serviços).
Assim, a vontade expressa pela maioria dos sócios em deliberação sobre novos critérios de cálculo de distribuição de dividendos pode ser objeto de contencioso societário.
Por fim, a mesma questão pode atribuir diferentes consequências quando examinada com base no risco tributário, tanto no âmbito da Receita Federal como para o Fisco Estadual, quando não houver o devido substrato econômico.
Nesse sentido, há risco de a Receita Federal considerar que os valores pagos a título de lucros, distribuídos de forma desproporcional com base na métrica do trabalho, sejam uma forma de remuneração do trabalho (pró-labore disfarçado de dividendos), caracterizando-o como salários para fins de imposto de renda e contribuições previdenciárias.
Ocorrendo a descaracterização pelo fisco, e uma vez que somente são isentos do IRRF os valores pagos aos sócios que tenham caráter de divisão de lucros (caput do artigo 10 da Lei nº 9.249/1995), haveria incidência do tributo.
Já a Receita Estadual poderia considerar, a depender da métrica e do grau de desproporcionalidade, estar diante de hipótese de doação do lucro pertencente ao sócio majoritário em benefício do minoritário, sobretudo em empresas familiares, sendo fato gerador do ITCMD.
Portanto, independentemente da possibilidade de utilizar a métrica dos dias trabalhados para defender a legalidade da distribuição desproporcional em sociedades que possuam, sobretudo, a prestação de serviços em seu objeto social, há que se destacar que a mesma métrica pode ser fonte de contencioso tributário, razão pela qual não seria conveniente a indexação ao trabalho do sócio, mas ao resultado do negócio (performance), que pode ser analisado com base em performance específica de cada área de atuação, cada setor.
Assim, o fato de ser lícita, sob o aspecto da relação societária, não seria o fundamento para afastar a tributação, sendo necessário que se analisem questões como as meras liberalidades e o equilíbrio na distribuição desproporcional para fins de ITCMD e vinculação direta com o trabalho para fins de IR e contribuição previdenciária.
