O Código Civil expressamente estabelece que “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.” (art. 1.007).
Assim, o contrato social pode estipular a permissão de que os lucros sejam pagos de forma desproporcional à participação de cada sócio na sociedade, legitimando o ato pelo qual os lucros de uma empresa sejam divididos entre os sócios ou acionistas de forma desigual, sem considerar a proporção do capital investido por cada um.
A distribuição desproporcional de dividendos, embora admitida no ordenamento jurídico, tem sido objeto de questionamento fiscal, gerando contencioso tributário no âmbito dos Estados que reconhecem a incidência do ITCMD quando considerada como ato de doação, efetuada sem propósito negocial.
A Constituição Federal prevê a instituição de dois impostos de transmissão: um estadual (ITCMD) para transmissões a título gratuito (causa mortis e doação); e outro municipal (ITBI), para transmissões a título oneroso.
Toda sociedade que possui, com base na efetiva verificação dos balanços patrimoniais, um resultado efetivo e positivo (lucro) pode, mediante deliberação dos sócios, efetuar a distribuição dos lucros de forma proporcional ou desproporcional ao capital social, havendo previsão contratual autorizadora.
Isso não significa que os Estados, enquanto entes tributantes, não possam desconsiderar a natureza jurídica da operação realizada, classificando-a, caso a caso, como uma doação, de modo a promover a incidência do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de cotas realizada pela sociedade em favor do sócio que recebeu a mais do que sua efetiva participação no capital social, sem que houvesse justo motivo ou motivo legítimo para tanto.
Nessas hipóteses, o sócio pode ser autuado pelo Fisco Estadual por ter deixado de recolher, por omissão, o ITCMD-doação no montante dos dividendos recebidos, por considerar que os mesmos deveriam ter sido distribuídos a outrem, tendo por justificativa a ocorrência, no caso concreto, de uma doação travestida de distribuição desproporcional de dividendos.
Ademais, a autuação não possui como consequência apenas o dever de pagar o tributo devido, incidindo também pesadas multas tributárias, moratórias e punitivas, com elevados percentuais (20% e 100% do valor do tributo).
O ITCMD incidiria, em casos tais, porque o Fisco entende ter havido transferência patrimonial de uma pessoa (o sócio majoritário), por liberalidade, a outra pessoa (o sócio minoritário), que auferiu dividendos originalmente devidos ao primeiro, em operação simulada de distribuição desproporcional de dividendos, que estaria dissimulando uma desejada transmissão gratuita.
O risco de desconsideração do ato pelo Fisco se agrava nas hipóteses de distribuição de lucros acumulados porque não possuem, como propósito negocial, uma relação de causa e efeito em face da atuação futura do sócio em face do empreendimento comum a justificar a desproporcionalidade.
Da mesma forma, operações com maior desproporcionalidade geram maior risco, qualificando desproporção de forma matemática, como nos casos em que o sócio detentor de 1% do capital social receba, a título de dividendos desproporcionais, 50% ou mais do lucro auferido pela sociedade.
Ademais, a utilização, como fundamento para a distribuição desproporcional, do fato de o sócio minoritário estar recebendo mais do que sua participação no capital social pelo fato de ter trabalhado na empresa pode ensejar nova autuação no plano federal, pois o trabalho deveria ser remunerado como renda.
Nesse sentido, a forma adequada de remuneração pelo fato de o sócio ou de terceiro ter atuado como administrador da empresa seria pró-labore (sobre o qual incidiria tributos como imposto de renda e contribuições previdenciárias) e não os dividendos.
A questão, portanto, está no quantum de desproporcionalidade e na existência de uma razão negocial para a mesma, sob pena de se caracterizar como mera liberalidade, sobretudo quando realizada entre familiares, entendendo-se que uma das partes, normalmente o ascendente, esteja cedendo seus dividendos para seus descendentes.
A utilização da distribuição desproporcional, sem o cuidado de, contemporaneamente ao ato, refletir sobre a existência e a necessidade de uma futura comprovação de razão negocial para o ato, não revela a melhor governança societária, não bastando que, uma vez autuado, se defenda que a distribuição desproporcional constitui direito que não demanda exigência de comprovação de propósito negocial.
Com efeito, a regra geral é que os sócios possuem o direito ao recebimento de dividendos de acordo com a proporcionalidade de suas quotas, sendo legalmente admitida exceção, no sentido de que, por cláusula contratual e respectiva deliberação de sócios, sejam utilizados percentuais diferentes.
Contudo, ausente um propósito negocial e presente uma relação familiar, bem como uma profunda desproporcionalidade, o ato pode vir a ser classificado como mera liberalidade, com os pressupostos de uma doação.
Assim sendo, a sujeição ao ITCMD dependerá, necessariamente, da possibilidade de estar caracterizada a hipótese de doação, que ocorreria quando o sócio majoritário, em relação societária e também familiar, estaria conferindo ao sócio minoritário uma vantagem à custa do seu patrimônio.
A existência de propósito negocial seria exigência fiscal porque o fato de um sócio auferir mais lucros, percentualmente, daquilo que teria contribuído para a formação do capital social estaria, ou deveria estar, calcado em elementos econômicos da relação societária, ou seja, na necessária existência de um contexto negocial na relação entre sócios, a justificar que o detentor de maior capital deixe de receber com base em sua posição societária, tudo regularmente registrado em contrato social e em atas prévias de deliberações de sócios.
O propósito negocial, portanto, deve ser existente e passível de comprovação, podendo estar relacionado, por exemplo, à prospecção de negócios por cada sócio, à receita proporcionada pelos negócios no campo de ação de cada sócio, ou seja, em elementos objetivos, desvinculados à figura do labor propriamente dito, cuja remuneração encontra-se inserida no campo do pró-labore, que possui outras implicações tributárias.
Em suma, a existência de um direito – distribuição desproporcional de lucros – não afasta o direito de o Fisco desconsiderar atos e negócios jurídicos que considere tenham sido praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional), razão pela qual somente a governança corporativa pode conferir maior segurança jurídica aos sócios.
