O usufruto opera o fracionamento da plena propriedade, separando substância e proveito, sendo instrumento jurídico ordinariamente utilizado pelo proprietário, em ato de planejamento patrimonial, na doação da substância com retenção, para si, do proveito da coisa.
No campo imobiliário, o usufrutuário reserva para si o recebimento dos aluguéis, sendo que, no campo societário, no usufruto de quotas, reserva os dividendos.
O usufruto tem se mostrado como importante instrumento jurídico no planejamento patrimonial sucessório para promover a antecipação de herança e, ao mesmo tempo, garantir ao patrimonialista, via constituição de holding familiar, a garantia de subsistência e de governança societária, evitando que as doações de quotas promovidas pelo patriarca o coloquem em condição de absoluto esvaziamento do seu patrimônio pessoal.
É normal que, no regular exercício do planejamento patrimonial sucessório, o patriarca transfira seu patrimônio pessoal para uma sociedade, normalmente denominada de holding patrimonial, e depois transfira até 100% da sua participação societária para os seus filhos, via doação de quotas, reservando para si o usufruto vitalício sobre as quotas.
Ainda que comum na doação de quotas sociais, também é possível, em operação de venda de participação societária com reserva de usufruto, hipótese em que ocorrerá deságio na operação. Da mesma forma, o oposto, instituindo-se o usufruto das quotas e conservando a propriedade nua, de modo a garantir ao usufrutuário uma certa renda.
O usufrutuário que tenha usufruto sobre quotas sem restrições funciona como sócio para todos os fins, inclusive tributários, recebendo dividendos com o mesmo tratamento tributário, desde que devidamente registrado, razão pela qual a posição de usufrutuário deve ser analisada, inclusive, para fins de possível desenquadramento do Simples Nacional.
A operação faz com que os filhos assumam a nua-propriedade da holding patrimonial, restando ao patriarca o usufruto vitalício das quotas, o que lhe garante o recebimento integral dos dividendos.
Nesse conceito de fracionamento da plena propriedade, importante destacar, em sede de planejamento patrimonial sucessório, a importância da cláusula de inalienabilidade na doação da nua-propriedade, pois aquele que recebe a nua-propriedade, em ato de doação, poderia vender a coisa, ainda que o usufruto, devidamente registrado, seja oponível a terceiro (o registro do usufruto de quotas tem de ser efetuado na Junta Comercial ou no RCPJ e, se for em ações, nos livros da companhia).
No contencioso societário, o usufruto tem sido alvo de ações judiciais quando se observa um conflito entre usufrutuário e nu-proprietário na condução da sociedade.
O usufruto representa um direito real de fruir temporariamente de bem alheio como se proprietário fosse, desde que o usufrutuário preserve a substância da coisa para que não interfira na nua-propriedade, conceitos que, na dinâmica societária, podem ser ponto de contencioso.
Com efeito, sendo o usufruto um direito sobre coisa alheia, as decisões tomadas pelo usufrutuário que, além dos dividendos, reserva a si a administração da sociedade possuem limites.
Nesse sentido, importante destacar que não há direito de voto automático no usufruto de quotas, de modo que a preservação dos direitos políticos do patriarca demanda cláusula expressa no sentido de que a doação com reserva de usufruto compreende, também, o exercício exclusivo do direito de voto (artigo 114 da Lei nº 6.404), evitando-se que o voto seja exercido de forma dual entre o nu-proprietário e o usufrutuário.
Não obstante, o direito de voto do usufrutuário não exclui a necessidade de participação do nu-proprietário nas deliberações societárias, devendo ser observados os atos de convocação para regularidade da reunião ou assembleia, o que impõe, para maior segurança jurídica, que se regulem os atos em acordo de sócios.
O usufrutuário tem o dever de devolver a coisa ao dono no mesmo estado em que recebida foi, o que pode representar engessamento na administração da holding, circunstância a ser pesada pelo patrimonialista previamente ao planejamento patrimonial sucessório.
Nesse sentido, instaura-se contencioso societário quando o titular da nua-propriedade considera que a administração da sociedade pelo usufrutuário está importando em atos que afetem a conservação das quotas sociais usufruídas, o que pode ocorrer, por exemplo, em operações que impliquem na diluição do valor das quotas via disposição futura daqueles que o próprio usufrutuário havia integralizado na holding.
Ou seja, o usufruto pode levar à judicialização de matérias internas da sociedade, como redução ou diluição do capital social, por exemplo, pois são atos que afetam diretamente a natureza do direito do nu-proprietário.
Assim, há legitimidade para que o nu-proprietário conteste operações internas da sociedade quando a administração é exercida pelo usufrutuário que, até mesmo pela circunstância psicológica de ainda se considerar “dono” dos bens que ele integralizou na empresa — o que não é — incorra em práticas que importem na modificação da substância da coisa dada em usufruto.
Essa limitação deve ser considerada pelo patrimonialista por ocasião do planejamento patrimonial sucessório.
Mas o contencioso societário também tem sido utilizado em ações de prestação de contas ajuizadas pelo titular de cotas sociais em face do administrador da empresa.
A ação de prestação de contas divide-se em duas fases, sendo que, na primeira, será verificada a obrigação de prestar contas e, uma vez reconhecido esse dever, passa-se à fase seguinte, a análise das contas propriamente ditas, constituindo-se, ou não, no reconhecimento de um crédito em favor de qualquer das partes.
Não é incomum o contencioso societário instaurado por filhos e herdeiros em face do patriarca que constituiu sociedade em seu planejamento sucessório e que doou as quotas da empresa aos primeiros, reservando-se o usufruto vitalício e direitos políticos integrais e exclusivos sobre tais quotas e, consequentemente, sobre a empresa criada.
Com efeito, o denominado patrimonialista, normalmente ascendente que acumulou patrimônio posteriormente revertido para uma sociedade, mantém, depois da doação das quotas aos descendentes, a qualidade de usufrutuário, cumulando-a com os direitos políticos sobre as quotas, permanecendo, não obstante a doação, a deliberar e votar sozinho acerca de qualquer tema da empresa, sobretudo no que toca à destinação dos rendimentos, sem que possua, em regra, o dever legal de prestar contas aos nu-proprietários das quotas.
Com efeito, o fundamento para a prestação de contas devidas pelo usufrutuário ao nu-proprietário estaria sediado no fundamento de que aqueles que administram bens alheios possuem o dever de prestar contas.
De outra parte, a depender do que o nu-proprietário pretenda inserir na prestação de contas, a manutenção de direitos políticos ao usufrutuário que já possui, por força do usufruto, o direito à posse, uso e administração da coisa (as quotas sociais) pode ser um óbice à ação sob o fundamento de que a medida judicial estaria sendo utilizada como uma alternativa à reunião ou assembleia ordinária de sócios.
A exploração econômica da coisa ínsita ao usufruto afastaria a obrigatoriedade de prestação de contas ao nu-proprietário, que detém a posse indireta.
A questão a ser levada ao contencioso societário será, portanto, as hipóteses nas quais, no exercício dos direitos políticos pelo usufrutuário, bem como na administração da coisa — o que, no caso, se confunde com a administração da empresa — houver atos que importem, ainda que indiretamente, na alienação da coisa ou na alteração de sua substância, como alienação de ativos da sociedade.
Em regra, o usufrutuário não pode vender os bens (as quotas sociais), mas, tendo poderes políticos, pode decidir que a sociedade venda, por exemplo, um imóvel previamente integralizado, ato que, sem dúvida, vai impactar no valor da coisa (capital social), podendo ser judicialmente questionado.
Como alternativa justa, em casos tais, pode ser pactuado que eventual alienação de bem pertencente à sociedade resta mutuamente admitida e restrita às hipóteses em que a sociedade não estiver gerando frutos (dividendos), o que, é de se frisar, não constitui garantia de frutos, pois, contabilmente, a venda nem sempre representa um resultado positivo a depender da situação financeira da sociedade.
De qualquer forma, é importante que se prevejam formas de o patriarca acessar o principal sem que o fato gere contencioso societário, como a necessidade de a sociedade distribuir dividendos em valores mínimos mensais, sob pena de incidência, por exemplo, de uma obrigação alimentar a ser arcada pelos descendentes beneficiados com a doação de quotas, com garantia pessoal da própria sociedade.
A condição de codevedora da sociedade garantirá ao usufrutuário um título para que acesse, por outra via, aqueles bens previamente integralizados. Assim, na hipótese de a sociedade não estar promovendo o pagamento de dividendos no valor mínimo estabelecido, incidiria a obrigação alimentar, sendo possível prever, inclusive, no ato de doação de quotas, cláusula de revogação da doação na hipótese de inadimplemento.
Garante-se, assim, que o patrimonialista não tenha de exercer atos societários que possam ser judicialmente questionados com base no princípio de que estaria afetando a substância da coisa.
A tutela aos direitos do nu-proprietário de quotas sociais vai demandar, caso a caso, a comprovação de que há administração prejudicial da sociedade.
Outro ponto relevante no encontro do planejamento sucessório com o contencioso societário repousa na possibilidade de penhora de quotas sociais por credor do nu-proprietário ou mesmo do usufrutuário.
Nesse contexto, em hipóteses nas quais a segunda geração possua dívidas ou possua posição societária (administrador ou somente sócio), em sociedade operacional que exerça atividade de risco, a transferência patrimonial, em antecipação de herança, não é conveniente, pois os credores podem penhorar tanto a nua-propriedade como os frutos oriundos do usufruto. Se, por um lado, o usufruto não é passível de penhora, pois é personalíssimo, os frutos são penhoráveis.
A doação de quotas com reserva de usufruto (não sendo uma doação pura e simples), efetuada com propósito de planejamento sucessório e blindagem patrimonial lícita, pode não ser eficaz em face de credores do usufrutuário.
Com efeito, se o usufruto é impassível de penhora por ser inalienável, o exercício do usufruto é passível de cessão, gratuita ou onerosa, sendo possível a transferência do resultado econômico, o que igualmente pode ser realizado via constrição judicial.
O usufrutuário tem direito aos dividendos e à participação na administração, direito que possui conteúdo econômico e que, portanto, pode ser objeto de constrição judicial.
Ademais, operações societárias realizadas no âmbito familiar tendem a afastar a configuração de interesse de terceiro quando devedor original e novo titular das quotas possuam relação de parentesco.
Nesses casos, quando os benefícios do usufruto se estendem ao direito de voto nas deliberações sociais, mantendo-se os doadores, ainda, na condição de administradores da sociedade, também recebendo pró-labore, pode ser considerada como blindagem patrimonial ilícita, pois estariam os usufrutuários se valendo integralmente do patrimônio doado, percebendo todos os benefícios decorrentes da empresa, hipótese em que se tem admitido a penhora das quotas sociais sobre as quais o devedor possui o usufruto.
Outro ponto relevante está no fato de que a morte pode não extinguir o usufruto se previsto o direito de acrescer, o que é fundamental para que se preserve o direito do casal patrimonialista que integralizou aqueles bens necessários à sua subsistência em uma holding. Uma vez que inexiste mancomunhão no usufruto, pois se trata de direito personalíssimo, necessário se mostra ajustar que somente na morte dos dois patriarcas haverá a extinção do usufruto. Assim, para que o direito de acrescer seja regular, ambos devem ser usufrutuários desde sua instituição, ou seja, o casal tem de ser usufrutuário sobre todas as quotas doadas, sobre as mesmas quotas.
Também no planejamento patrimonial sucessório é possível a utilização do denominado “usufruto avoenga”, que pressupõe a transferência patrimonial de um avô para um neto, pulando-se uma geração que pode estar com comprometimento patrimonial com dívidas, desde que respeitada a legítima, pois tudo aquilo que não poderia testar, não poderia doar, mesmo que útil na medida em que a geração preterida não tenha interesse estratégico em contestar o ato.
Por fim, o usufruto vitalício também pode ser instituído, em procedimento de inventário, em prol da viúva, restando a nua-propriedade dos bens (imóveis ou participações societárias) aos herdeiros. Nesses casos, a viúva renuncia à sua meação em benefício do monte, em troca da instituição de usufruto vitalício pelos herdeiros, procedimento adotado em partilha como forma de antecipação de herança.
Ocorre que o direito real de usufruto vitalício possui valor econômico, levando a discussões sobre a incidência do imposto inter vivos (ITCMD) por ser um ato de renúncia translativa.
Quando a viúva doa sua meação aos descendentes, com reserva de usufruto, há a questão relativa ao recolhimento de imposto causa mortis e inter vivos, eis que haveria uma dupla transmissão imobiliária, fazendo necessária a judicialização da matéria para o reconhecimento de não incidência do ITCMD por ser mera renúncia abdicativa e não translativa, ou mesmo renúncia alguma, mas de mero acertamento entre herdeiros.
